“Cinco Céntimos” sobre la multirreincidencia en el hurto leve

La reforma del Código Penal operada por la LO 9/2022, de 28 de julio, modificó la configuración del delito leve de hurto ex art. 234.2 CP introduciendo un nuevo subtipo agravado basado en la multirreincidencia bajo la siguiente redacción: “No obstante, en caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo [pena de prisión de seis a dieciocho meses]. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo”. Según el preámbulo de la citada ley, con la introducción de este inciso se pretende dar una adecuada respuesta penal a la pequeña delincuencia patrimonial habitual y no violenta, que es objeto de una creciente preocupación por su afectación al turismo, la economía y la seguridad de los ciudadanos.

Lo cierto es que, antes de la entrada en vigor del castigo de la multirreincidencia para los delitos leves, un sujeto que cometía cuatro o más delitos de hurto en los que el valor del objeto material era inferior a 400 euros no podía recibir un tratamiento distinto al de la pena de multa de uno a tres meses por varias razones. Primero, porque no era (ni es) posible aplicar la circunstancia agravante genérica del art. 22.8º CP por la explícita exclusión de su ámbito de actuación de los delitos leves. Segundo, no sin haber existido una gran discusión al respecto, tampoco se podía acudir a la multirreincidencia del hurto agravado del artículo 235.1.7º CP cuando los antecedentes también eran de delitos leves por motivos de integración sistemática y de proporcionalidad. Esto último fue abordado por la STS 481/2017, de 28 de junio (p. Alberto Jorge Barreiro), que recogió que: i) la integración sistemática de la multirreincidencia del art. 235.1.7º CP con el concepto de reincidencia de los arts. 22.8º CP y 66.5ª CP impide contemplar los delitos leves en la ecuación del ordinal séptimo, y ii) las consideraciones de proporcionalidad del castigo hacen incoherente la exasperación de la pena de multa de un delito leve hasta los tres años de prisión, más aun sin tener un paso intermedio entre la multirreincidencia con un delito leve y la multirreincidencia con un hurto del tipo básico. Así, con la introducción de la multirreincidencia explícitamente para los delitos leves de hurto, se consigue dar un mayor desvalor a la reiteración delictiva en todas sus formas, sorteando los obstáculos que presentaban los arts. 22.8º CP, 66.5º CP y 235.1.7º CP.

No es tarea fácil delimitar su ámbito de aplicación teniendo en cuenta la taxonomía de los delitos de apoderamiento en el Código Penal, pero la Circular 1/2022, de 12 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado hace un buen análisis sobre su aplicabilidad y compatibilidad con otras figuras similares. Sin ánimo de exhaustividad al respecto, el inciso segundo del art. 234.2 CP está pensado para ser aplicado en supuestos en los que existe un responsable de un delito leve de hurto que previamente ha sido condenado en sentencia firme por tres o más delitos de la misma naturaleza (sean o no leves) siempre y cuando el monto acumulado de las condenas antiguas y de la actual sea superior a 400 euros. Así, si las condenas previas son una o dos, el delito leve actual se castigará con la pena del tipo privilegiado ordinario [multa de 1 a 3 meses]. De igual manera, si la suma del montante de los delitos anteriores y del actual no supera los 400 euros (sean los anteriores delitos leves de hurto o delitos agravados de hurto del art. 235 CP), el delito leve actual se castigará con la pena del tipo privilegiado ordinario [multa de 1 a 3 meses]. Asimismo, la aplicación del nuevo inciso referido a la multirreincidencia se excluirá en los casos en los que existan varios delitos de hurto leve en relación de continuidad delictiva, aplicándose lo dispuesto por el art. 74 CP por especialidad; aunque sí se utilizará cuando a esta relación continuada de delitos le precedan tres o más antecedentes penales y se dé el requisito cuantitativo de los más de 400 euros. En el caso en el que concurra una situación en la que se produzca un concurso de normas con el art. 235.1.7º CP (que sólo sucedería cuando los tres o más antecedentes lo sean por delitos menos graves en los que el criterio de la gravedad no es la cuantía –esto es, del art. 235 CP– pero que la suma de ésta sea inferior a 400 euros, y el hecho enjuiciado actualmente sea un delito leve), se aplicará la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7º CP por subsidiariedad ex art. 8.2ª CP.

Dejando de lado los razonamientos casuísticos, que entrañan no poca complejidad, me gustaría apuntar un par de cuestiones de carácter más general sobre la multirreincidencia: i) ¿es compatible su regulación con los principios de culpabilidad y non bis in idem?, y ii) sobre la irretroactividad: ¿son computables las condenas anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción para apreciar los “al menos tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve”?

En lo que respecta a la conciliación con el principio de culpabilidad, en su manifestación de la responsabilidad por el hecho, el análisis sobre su compatibilidad obliga a acudir al fundamento de la reincidencia (y multirreincidencia) en los términos de MIR PUIG. El hecho de volver a cometer otro delito de la misma naturaleza que otros cometidos con anterioridad [el Código Penal utiliza un concepto de reincidencia restringido] no hace que el nuevo hecho tenga una gravedad o desvalor objetivo superior al de un sujeto que comete su primer hurto leve en términos de resultado. Esto es, no se lesiona el bien jurídico con una mayor intensidad. Por el contrario, la reincidencia supone la manifestación de una actitud de desprecio y rebeldía superior frente al ordenamiento jurídico, un mayor injusto. En un Estado social y democrático de Derecho en el que rige el principio de responsabilidad por el hecho, que pretende utilizar el Derecho penal para la protección de bienes jurídicos, puede resultar cuestionable el castigo de fueros internos o de manifestaciones de la personalidad, pues no afectan la forma de la lesión producida. Sí que resulta atractivo su castigo desde un punto de vista político-criminal para la prevención (e incluso inocuización) de este tipo de manifestaciones contrarias al orden social vigentes, pero es inevitable resaltar la tensión del castigo de la reincidencia con el principio de culpabilidad.

Desde el punto de vista del principio non bis in idem, la compatibilidad se presenta de manera más sencilla. Al castigar un hurto leve (en este caso) con una mayor pena por el hecho de que quien lo comete lo ha hecho con anterioridad, se castiga una conducta posterior de manera más severa, pero sin castigar nuevamente los hechos anteriores. Estos únicamente son tenidos en cuenta por el legislador para castigar el delito que se enjuicia en ese momento. Por la ya conocida STC de 30 de enero de 1981 (p. Díez de Velasco Vallejo) se recoge que existirá un bis in idem cuando se castigue dos veces al mismo sujeto, por un mismo hecho y con el mismo fundamento. En el caso de la reincidencia, puede provisionalmente sostenerse que no concurre identidad de hechos (se opera con un cuarto delito de hurto, para el caso del 234.2 II CP) ni de fundamento, aunque harían falta unas reflexiones más profundas al respecto que no tienen espacio en estas líneas.

Resta por esbozar sucintamente la cuestión de si se pueden tomar en consideración condenas anteriores a la entrada en vigor de la LO 9/2022, de 28 de julio, para apreciar la concurrencia de multirreincidencia, o si éstas deben ser posteriores a la misma (siendo entonces el precepto para aplicación a futuro, como sucede con las reformas de la prescripción, por poner un ejemplo). Este es un problema común al art. 235.1.7º CP y a cualquier forma de regulación de agravantes de reincidencia, y en todos los casos se opta por aceptar que las condenas previas a la entrada en vigor de la norma que tipifica una modalidad agravada por reincidencia (siempre y cuando no fuesen antecedentes penales cancelados o cancelables) son computables a efectos de apreciar la circunstancia agravante. En este sentido, la STS 684/2019, de 3 de febrero de 2020 (p. Ferrer García), para el caso del delito de estafa, bajo la premisa de que el delito que da lugar a la agravación se ha cometido con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, y que lo que se hace al tomar en consideración condenas anteriores es llevar a cabo un mero juicio de subsunción. Con ello, no se estaría llevando a cabo una aplicación retroactiva (prohibida por los arts. 9.3 y 25 CE) de una norma.

El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos bebe directamente del principio de legalidad y de seguridad jurídica, y pretende que cuando un sujeto se comporta de determinada manera lo haga pudiendo prever las posibles consecuencias legales de sus actos (que están plasmadas en la legislación vigente en el momento de los hechos). Así, las conductas que tienen subsunción en el art. 234.2 II CP son aquellas de hurto leve (cuantía de lo sustraído inferior a 400 euros) que el sujeto lleva a cabo pudiendo conocer que la pena aplicable será de prisión por su histórico penal de reincidencia. Por tanto, desde el punto de vista del fundamento de la irretroactividad, parece correcta la decisión de acudir a las condenas previas a la entrada en vigor de la reforma que no estén canceladas o sean cancelables con arreglo a las reglas dispuestas en el Código Penal.

En definitiva, con el segundo inciso del artículo 234.2 CP, transformador de un delito de hurto leve a un delito de hurto menos grave, se reproducen los clásicos problemas de justificación de la agravación por reincidencia. Como contrapartida, con su tipificación se superan los problemas de la aplicación de los arts. 22.8º CP, 66.5ª CP y 235.1.7º CP para castigar más severamente a los delincuentes profesionalizados de hurtos de menor entidad. De todos modos, no deja de ser una manifestación más de una política criminal al estilo “three-strikes and you’re out”, así como de una deriva expansionista del Derecho penal que suscita interrogantes de compatibilidad con los principios de ultima ratio y proporcionalidad del Derecho penal, al igual que con el fin resocializador de la pena. Esta cuestión, más de índole político-criminal o criminológico, merece unas líneas aparte.

Gema Clarimón Escuder
Jurista y Criminóloga. Profesora asociada de Derecho penal en la Universidad de Barcelona.