El delito de enriquecimiento ilícito: principales problemas y desafíos

El 12 de enero de 2023 entró en vigor la reforma al Código Penal español a partir de la Ley Orgánica 14/2022, en la que se incorporó el delito de enriquecimiento ilícito (art. 1.19 de la ley) en el “Título XIX: Delitos contra la Administración Pública” y “Capítulo VIII. De los fraudes y exacciones ilegales” .

Este delito suele generar muchas controversias, no tanto por la finalidad buscada – la lucha contra la corrupción – sino, más bien, por su posible incompatibilidad con derechos fundamentales. De hecho, pese a los compromisos asumidos por España y los informes de examen publicados por organismos internacionales , hasta el momento se había evitado incorporar en el articulado este delito.

Trataré de presentar los principales problemas que se desprenden del art. 438 bis, CP , teniendo en cuenta la experiencia de Argentina, país en el que ya se encuentra tipificado desde hace tiempo y donde transitamos diariamente con estas discusiones.

El primero de los problemas planteados es la posible vulneración del delito con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE y art. 6.2 del CEDH), puesto que sería el funcionario público quien debería demostrar que la procedencia de un eventual enriquecimiento patrimonial no es ilícito. Es decir, constatado el incremento patrimonial o la cancelación de deudas por el monto previsto en la ley, es el funcionario público quien ha de dar explicaciones, no la acusación. Esto supondría una inversión de la carga de la prueba incompatible con el derecho fundamental mencionado.

El segundo problema se advierte al observar que el delito fue configurado mediante la negación del funcionario a cumplir con los requerimientos de los organismos competentes, lo cual también genera una tensión con el derecho a no declararse culpable. La posibilidad del imputado de declarar o abstenerse de hacerlo en un proceso penal es un derecho personal y, ante la decisión de permanecer en silencio, ello no puede ser usado en su contra. De esta manera, concluir que se comete el delito de enriquecimiento ilícito con la sola negativa del funcionario frente a los requerimientos cursados en un proceso penal permite sostener que la actual redacción es incompatible con tales derechos fundamentales.

Sobre este punto, un funcionario público que, por ejemplo, se enriqueciese con un cohecho, al ser intimado, se vería en la siguiente disyuntiva: 1) Explicar de dónde proviene el incremento patrimonial y auto-incriminarse del delito anterior; o 2) Abstenerse de hacerlo y cometer el delito de enriquecimiento ilícito. Distinta podría ser la situación ante requerimientos cursados en sede administrativa, pues aquí podrían prevalecer ciertas obligaciones de los funcionario públicos en pos de respetar principios de gobierno, transparencia y gratuidad de la administración pública. En todo caso, si un funcionario público se niega a cooperar en sede administrativa, podrían acordarse sanciones en ese ámbito y/o dar intervención al Poder Judicial o al Ministerio Fiscal para que inicie una investigación.

En tercer lugar, como sucede con la regulación del tipo penal en el Código Penal argentino, no resulta del todo claro cuál es la acción típica ¿Es un delito de acción cuya prohibición radica en no enriquecerse ilícitamente o es un delito de omisión cuya acción típica consiste en negarse abiertamente a cumplir los requerimientos de la autoridad? .
Si nos guiamos por la literalidad del art. 438 bis, CP, parecería que la conducta típica es la de “…se negara abiertamente…”, por lo que estaríamos ante un tipo penal omisivo en el que deberíamos apreciar todos los elementos exigidos. Interpretarlo de este modo nos retrotrae a los dos problemas planteados con anterioridad: la presunción de inocencia y la autoincriminación forzada.

Una cuestión adicional tiene que ver con el término de la prescripción, pues la consumación del delito dependerá del momento en que se efectúen los requerimientos por parte de la autoridad, ya que, solo en ese momento, el funcionario estará en condiciones de “negarse abiertamente”. De esta manera, podrían pasar años hasta que comience a correr el curso de la prescripción del delito, mientras no sean cursados tales requerimientos.

La otra alternativa es considerarlo un tipo activo cuya acción típica se correspondería con el acto -propiamente dicho- de enriquecerse, sea mediante un solo hecho o por varios hechos sucesivos. El foco aquí se colocaría en el enriquecimiento. Es decir, en los actos concretos que generaron el incremento patrimonial, por lo que la explicación o falta de explicación del funcionario ante un requerimiento cursado -en sede judicial o administrativa- no sería lo primordial. En todo caso, la justificación o falta de justificación podría ser visto como un acto de defensa en relación con el cual existiría la posibilidad de permanecer en silencio. Tampoco generaría un problema con los plazos de prescripción, pues ésta comenzaría a contarse desde la consumación de aquellos actos que generaron el enriquecimiento.

Sin embargo, desde una interpretación literal del texto, aunque el delito se denomine así, no se advierte que la acción típica orbite en torno al enriquecimiento. Como sucede en varios países en los que este comportamiento se halla tipificado, suele hablarse de “enriquecimiento ilícito”, pero luego se redacta el tipo penal en clave de delito de no justificación o de desobediencia. Si bien la intención de estructurarlo de esta manera fue la de evitar la colisión con derechos fundamentales , ineludiblemente existe una conexión con la ilicitud del enriquecimiento. Con la redacción actual, podría ser acusado de este delito tanto el funcionario que no justifique un enriquecimiento proveniente de un cohecho como aquel que no justifique un enriquecimiento derivado de una herencia familiar. Esta última no parece ser la intención buscada mediante la inclusión del tipo penal en cuestión.

Incluso, si realmente fuera un delito de desobediencia por parte de un funcionario público, no debería importar y/o investigarse por este delito a los posibles testaferros o allegados a éste que pudieran tener bienes a su nombre fruto del enriquecimiento; circunstancia muy usual en casos como estos que, no obstante, dudo que sean excluidos de las investigaciones judiciales.

Quizás esta confusión cesaría si se comenzara a hablar simple y llanamente de delito por “no justificar un incremento patrimonial”, provenga éste de un delito o no. El fundamento debería darse desde la óptica de un Estado de Derecho en el que los funcionarios públicos tienen un deber adicional de exhibir frente a la ciudadanía la transparencia en el ejercicio de sus funciones. Ello sin perjuicio de la discusión, no menos importante, de si esa exigencia debe materializarse mediante una norma penal o si podría resolverse en sede administrativa. La segunda opción parece más viable pero, al mismo tiempo, más difícil. En particular, a la luz de los compromisos estatales asumidos que exigen ir adecuando la legislación a estándares internacionales en materia de lucha contra la corrupción.

Por último, no quiero dejar de mencionar que, independientemente de los interrogantes planteados, es común que en la práctica, al no poder acreditar los ilícitos cometidos previamente por el funcionario público, nos encontremos ante un delito de sospecha. Es decir, como el Estado no puede comprobar que se cometió un cohecho o una malversación de caudales públicos, se investiga el patrimonio del funcionario por un posible enriquecimiento ilícito.

Junto a lo anterior, surge un interrogante más: si existe una superposición con el ya existente delito de blanqueo de capitales; concretamente, en relación con las acciones típicas de poseer y/o utilizar. Se supone que el funcionario público enriquecido ilícitamente posee y/o utiliza los bienes provenientes de una actividad delictiva, por lo que, si fuera acusado por ambos delitos, en forma simultánea o separada, ¿podría producirse una colisión con el principio non bis in idem?

En suma, creo que la inclusión del delito de enriquecimiento ilícito generará debates sobre su estructura típica y también con cuestiones procesales, por no hablar de su compatibilidad con ciertos derechos fundamentales. Será el Tribunal Constitucional quien tendrá que analizar cuidadosamente los planteamientos que se irán formulando en los tribunales españoles para luego pronunciarse acerca de su constitucionalidad.

Ezequiel Goldes
Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra
Funcionario del Ministerio Público Fiscal de la Nación en Argentina

¹ Art. 438 bis del CP: “…La autoridad que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados, y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años…”.
² Particularmente la “Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción” en el año 2006.
³ UNODC “Informe sobre el examen del país del Reino de España”, período 2010-2015. Hasta ese entonces, España no había establecido como delito independiente el enriquecimiento ilícito debido a que se consideraba incompatible con la presunción de inocencia del art. 24 de la CE y su interpretación por parte del Tribunal Constitucional (art. 20 del informe disponible en “www.unodc.org/documents”).
⁴ Para mayor detalle ver: Blanco Cordero, Isidoro, “El debate en España sobre la necesidad de castigar penalmente el enriquecimiento ilícito de empleados públicos”, publicado en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ISSN 1695-0194, año 2017.
⁵ Sobre los tipos penales de acción y omisión: Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 10ª edición, Reppertor, Barcelona, 2016, pág. 233, parágrafo 28.
⁶ En efecto, esta fue la posición adoptada por España según la Ley Orgánica 14/2022, en donde se argumentó que la figura de enriquecimiento ilícito había generado controversia por la posible colisión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que se evitaba tal colisión con la regulación que sigue el modelo de desobediencia (ver punto VII de la ley).