El consentimiento es un requisito esencial en los delitos sexuales. La ausencia del mismo «constituye el fundamento mismo del delito, es decir que el castigo se produce por cuanto se ha coartado, limitado o anulado la libre decisión de una persona con su actividad sexual» (STS 282/2019, de 30 de mayo). Esta situación podría producirse de múltiples formas, como en los casos en los que media violencia, intimidación; pero también cuando se «ha obtenido» de manera viciada, aprovechándose de una situación de superioridad o de confianza o, incluso, en los casos en que el consentimiento no podría haber sido otorgado válidamente, como cuando la víctima es incapaz, se encuentra inconsciente, padece algún trastorno mental o se encuentra bajo efectos de algún fármaco.
En la mayoría de los ordenamientos no está prevista la comisión imprudente en delitos sexuales, excepto en algunos países como Suecia. Por esta razón, si el autor hubiese actuado suponiendo erróneamente que la víctima había prestado su consentimiento, el hecho sería impune.
Según el nuevo artículo 178 del Código Penal «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Sin embargo, la nueva regulación no aporta soluciones a los casos de error. La disposición no exige una manifestación «verbal expresa», sino que también el consentimiento puede darse «mediante actos» que así lo expresen.
En esta ocasión intentaré explicar la situación que se plantea cuando el autor incurre en un error porque actúa con total indiferencia frente a la posibilidad de obtener el consentimiento de la víctima, como podría ocurrir en los supuestos en que el agresor es una celebridad o un personaje público, como futbolistas, empresarios o actores, que pueden estar acostumbrados a suponer que muchas personas consentirían (o incluso desearían) mantener relaciones sexuales con ellos.
Lo primero que debe ser descartado es que el agresor no puede presuponer el consentimiento, ni interpretarlo sobre la base de hechos aisladamente considerados. En este sentido, el consentimiento se encuentra por encima de cualquier interpretación subjetiva, como el significado que el agresor podría darle a las vestimentas de la víctima, el modo de actuar, ya que estos elementos no pueden equipararse individualmente a la provocación o legitimación de los delitos de agresión (STS 145/2020, de 14 de mayo).
Por otro lado, los casos de indiferencia han sido tratados en la doctrina como supuestos de «ceguera ante los hechos» y suelen ser caracterizado como aquellos en que el autor había generado con su conducta un peligro evidente para la integridad sexual, aunque sin ser completamente consciente de que su riesgo podría derivar en un resultado que no hubiese querido.
La doctrina y jurisprudencia dominante los suelen considerar como casos de imprudencia, ya que la persona que actuaba desconocía la falta de consentimiento o simplemente confiaba en que la víctima aceptaría mantener relaciones sexuales con él, precisamente por ser una celebridad. Según la teoría del consentimiento, solo sería posible imputar dolo eventual cuando el sujeto era consciente del riesgo que podría generar y no hubiese aceptado continuar con el hecho si hubiese sabido que la víctima se oponía realmente a mantener relaciones sexuales.
A fin de evitar esta consecuencia, algunos autores (JAKOBS y PAWLIK) sostienen que dicho desconocimiento es inexcusable, en virtud de que los motivos por los cuales no se conoce resultan reprochables: indiferencia, egoísmo o desconsideración. Otros (PÉREZ BARBERÁ) afirmarían que lo importante es que el sujeto haya tenido la suficiente capacidad de dominio en la situación para haber podido conocer que la víctima no consentía la relación. En ambos casos, no importa si el sujeto conocía o desconocía el hecho, sino que lo relevante es que el mismo «debía conocer» lo que estaba haciendo. En mi opinión, no es necesario prescindir de los estados mentales que caracterizan al dolo, pues el dolo eventual puede configurarse por una «creencia aproximada» de lo que estaba realizando y, en caso de que la persona hubiese contado con una justificación suficiente, entonces estaríamos ante un supuesto de dolo de consecuencias necesarias. En otras palabras, es suficiente con que el autor haya sabido que su acción era por sí intimidante para la otra persona (STS 658/1999 de 3 mayo).
Gabriel Rogé Such
Profesor e Investigador en Derecho Penal
Gabriel Rogé Such
Profesor e Investigador en Derecho Penal