Recientemente el Tribunal Supremo español ha condenado a Manuel F.S., presidente ejecutivo de la sociedad Pescanova, por los delitos de falsedad en las cuentas anuales, falseamiento de información económico-financiera y alzamiento de bienes. Sin embargo, curiosamente en la misma sentencia se ha absuelto a dos de las tres empresas involucradas en las operaciones y prácticas irregulares llevadas a cabo por Manuel F.S.
Dada la extensión y gran complejidad de los hechos probados que figuran en la sentencia, para una mejor comprensión de estos, se dedicará la primera parte de este post a exponer una síntesis general sobre Pescanova (y su grupo) y sobre los hechos. En los apartados siguientes se expondrán los concretos hechos probados que vinculan a cada empresa y los fundamentos jurídicos vigesimotercero a vigesimoséptimo de la sentencia que responden a los recursos planteados por Pescanova, Quinta do Sobreiro, S.L. y Kiwi España, S.A. Solo por razones de orden, se reservará para el final la reflexión sobre las consideraciones materiales de la Sala en cuanto a la «actuación en beneficio», aspecto central y determinante para decidir la condena y absolución de las mercantiles en el presente caso.
a) Caso Pescanova
Pescanova era la sociedad matriz del Grupo Pescanova, conformado por más de 151 sociedades nacionales e internacionales extendidas en 25 países de los cinco continentes, con 14.000 empleados directos. La actividad principal de la matriz había sido la comercialización al por mayor de pescado congelado, mientras que el resto de sociedades que integraban el Grupo Pescanova se ocupaba de la pesca, ya sea extractiva, ya sea mediante la acuicultura.
Dadas las dificultades para seguir disfrutando de la financiación bancaria que le servía de soporte para el normal funcionamiento de la actividad empresarial, Manuel F.S., presidente de Pescanova, utilizó diversos métodos de financiación irregular basándose en relaciones comerciales ficticias. Para ello Manuel F.S. contó con el apoyo de los responsables y empleados de los departamentos de administración y financiero y de la auditoría interna, así como también de la falta de salvades por parte del responsable de la auditoría externa. Los mecanismos empleados para conseguir la financiación fueron: peticiones de ingentes créditos documentarios basados en operaciones ficticias; apariencia de relaciones comerciales de compraventa de pescado aptas para conseguir contratos de financiación de factoring y pólizas de descuento de efectos; exclusión de sociedades filiales deficitarias que deberían estar en el perímetro de consolidación, y la ocultación de deudas financieras o del negocio compensándolas con activos (técnica del neteo prohibida en la contabilidad). Todo ello condujo a la obtención de la financiación bancaria y quedó reflejado en las cuentas anuales, folletos de emisión y en otros documentos económicos (de obligada publicación) que proyectaron una imagen de la sociedad que no se correspondía con su situación financiera y económica real.
b) Sobre la empresa Pescanova S.A.
En la sentencia del Tribunal Supremo, la discusión sobre la implicación de Pescanova se limitó al análisis de su responsabilidad por el delito de falseamiento de información económica y financiera previsto en el art. 282 bis CP.
De acuerdo con los hechos probados, con el fin de seguir accediendo a financiación bancaria y atraer a nuevos inversores, el presidente de Pescanova, en colaboración con otros miembros de la empresa, durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, elaboró unas cuentas anuales, folletos de emisión y otros documentos económicos de obligada publicación que ocultaban cantidades millonarias del endeudamiento bancario de la matriz y su grupo, proyectando una imagen de bonanza distinta de la real.
El principal motivo de la impugnación de Pescanova —también de las otras dos entidades imputadas, como se verá más adelante— se centró en la ausencia de beneficio para la persona jurídica. Según el argumento de la recurrente, «la sentencia impugnada presupone, “sin prueba de cargo alguna”, la existencia de beneficio directo o indirecto, de la mercantil Pescanova». Pescanova alegaba que no había obtenido beneficio alguno derivado de las actuaciones irregulares de sus directivos, por el contrario, la comisión de tales hechos delictivos le había ocasionado múltiples perjuicios.
Al respecto, la Sala desestimó el recurso de Pescanova y confirmó su condena, considerando que toda la operativa de falseamiento de información económico-financiera y de ocultación de deuda reflejada en las cuentas anuales y en los folletos de emisión tenían como propósito inequívoco «captar inversores y obtener así financiación suficiente para continuar con el desarrollo de la empresa; conducta que, sin la menor duda, se realizaba en beneficio de [Pescanova] (…)».
c) Sobre las empresas Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro, S.L.
Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro, S.L., siendo la primera propiedad de la segunda, eran empresas administradas únicamente por Manuel F.S., pero que pertenecían a su esposa e hijos. Dichas entidades habían sido condenadas en primera instancia por el delito de alzamiento de bienes cometido por Manuel F.S. y del que resultó cooperadora necesaria su esposa, María A.D.
Según los hechos probados, dada la falta tesorería que Pescanova afrontaba a fines de 2012 y su incapacidad para abonar la cuota de un préstamo, el propio Manuel F.S., que también era administrador de Sodesco, realizó en febrero de 2013 dos préstamos desde dicha mercantil a favor de Pescanova, estableciendo que la devolución del dinero (por cuenta de Sodesco) sea a través de Kiwi España S.A. Llegado el 1.03.13, fecha de vencimiento de uno de los préstamos, se ordenó la devolución a Kiwi España S.A. A partir del 23.8.13, se realizaron sucesivas transferencias bancarias: primero, desde la cuenta de Kiwi España S.A. a dos cuentas de Quinta Do Sobreiro, S.L. en España; luego desde dichas cuentas a otras dos cuentas de Quinta Do Sobreiro, S.L., recién abiertas en mayo y junio en Portugal y, por último, desde estas cuentas se intentó una transferencia más a una cuenta abierta a nombre de María A.D. en Hong Kong. Sin embargo, dicha transferencia no se produjo al ser considerada por el banco como operación sospechosa. Unos días después María A.D. se desistió de la transferencia al Banco de China. Todas estas maniobras habrían sido realizadas con el fin de sustraer el capital de la acción de los acreedores de Manuel F.S.
Aquí también el principal motivo de impugnación de las mercantiles residió en la falta de beneficio para las dos compañías. Al respecto, la Sala reprochó a la Audiencia Nacional que sus argumentos sobre la responsabilidad penal de Kiwi España S.A. y Quinta do Sobreiro, S.L. habían sido parcos y confusos. De acuerdo con la Sala, la sentencia impugnada no explicó «qué clase de beneficio podría haber comportado para las mercantiles (…) la conducta desplegada por Manuel F.S., de acuerdo con su esposa, orientada a impedir que los acreedores de aquél pudieran cobrar sus créditos. Muy al contrario, lo que con naturalidad fluye del relato de los hechos que se declaran probados es que Manuel F.S., aprovechando su posición de dominio en las diferentes mercantiles que concurrían en el negocio, resolvió prestar un dinero propio a la mercantil Pescanova. Llegado el plazo convenido para la devolución del mismo, en lugar de hacerse pago Manuel de la cantidad que Pescanova le reintegró, optó por servirse de otras mercantiles (…) para “camuflar” el dinero en sus cuentas (…)».
A juicio del Tribunal, las empresas Kiwi España, S.A y Quinta do Sobreiro, S.L. «que, al parecer, mantenían una actividad comercial propia, fueron utilizadas por Manuel y su esposa, como meras “coberturas formales” con el propósito de eludir el pago de los créditos del primero, sin que se advierta que dichas mercantiles no ya obtuvieran con ello beneficio, directo o indirecto, alguno, sino tampoco que potencialmente pudieran alcanzar de ese modo ventaja o provecho de ninguna naturaleza; ventaja o provecho que (…) tampoco se describe de ningún modo ni en el relato de hechos probados de la resolución (…) ni a lo largo de su fundamentación jurídica». Por estas razones la Sala estimó el recurso absolviendo a las mercantiles del delito de alzamiento de bienes.
d) Argumento central de la sentencia: «la actuación en beneficio»
Sin duda el núcleo central de la argumentación es la cuestión del beneficio directo o indirecto como presupuesto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Despejando cualquier duda que persista sobre la exigencia o no de dicho elemento, la Sala reitera que, con independencia del modelo de responsabilidad que se adscriba, «la actuación en beneficio» es un elemento indispensable ―junto con los otros elementos de conexión previstos en el art. 31 bis CP y el déficit de organización― para la configuración de la responsabilidad penal corporativa.
Esto no significa, desde luego —apunta la Sala— «que dicho beneficio haya de ser efectivamente obtenido (…) menos aún, que, descubierto el delito o como consecuencia final del mismo, los beneficios o aprovechamientos que se perseguían no puedan finalmente frustrarse o, incluso, situar a la propia persona jurídica en una posición desfavorable (…)». Lo que sí es indispensable, según la Sala, es que la conducta delictiva imputable a las personas físicas que actúan en representación o por cuenta de la empresa «resulte beneficiosa, contemplada ex ante y enmarcada en el proyecto delictivo de su autor, directa o indirectamente, para la persona jurídica, con independencia de que dicho beneficio llegue o no a materializarse».
Resulta muy interesante el repaso que hace la Sala acerca de los ya conocidos argumentos que justifican la previsión de la «actuación en beneficio» (entre ellos, por ejemplo, el argumento de que el beneficio constituye un elemento de restricción razonable de los amplios deberes de control que tienen las personas jurídicas), como de las voces que cuestionan su difícil acoplamiento dentro del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Al respecto, el tribunal explica que «estas críticas (…) destacan que si el Derecho Penal se centra fundamentalmente en la imputación de eventos dañosos a sujetos que tienen la obligación de evitarlos, no parece fácilmente encajable en dicho sistema añadir un elemento adicional para proclamar la responsabilidad de la persona jurídica que no se basa en la idea de perjuicio, sino en la contraria de beneficio». Con todo, la Sala reconoce que aunque el desarrollo de la actividad empresarial puede generar riesgos de muy diversa naturaleza, no obstante, el «legislador penal ha resuelto que, de entre los referidos riesgos, las personas jurídicas únicamente respondan penalmente en los casos en los que dichos riesgos estén asociados a comportamientos aptos para beneficiarla, riesgos con relación a los cuales se ha entendido reforzado, particularmente exigible, su deber general de prevenirlos».
Siguiendo el criterio sentado por la Sala, parece claro que, desde una perspectiva ex ante, la actuación en beneficio concurrió, sin lugar a dudas, en el caso de la mercantil Pescanova. El falseamiento de la información económica-financiera no solo tenía la aptitud ex ante para beneficiarla, sino que el beneficio pudo confirmarse ex post, en la medida en que la empresa había captado nuevos inversores interesados en los buenos datos económicos publicados. En términos generales, el delito de falseamiento de información económica y financiera parece pertenecer al grupo de delitos que llevan inherente esa aptitud o idoneidad ex ante para generar beneficios a la persona jurídica y en los que, sin duda, es razonablemente esperable que la persona jurídica obtenga algún tipo de ventaja. Por ejemplo, esto también sucede, de acuerdo con Ragués i Valles (2017), en los delitos contra la Hacienda Pública, contra la Seguridad Social, o las insolvencias.
El caso de las mercantiles Kiwi España, S.A y Quinta do Sobreiro, S.L. es el que genera mayores dudas. Según los hechos probados, al menos durante cinco meses, una millonaria cifra estuvo depositada en la cuenta de Kiwi España, S.A. Un ingreso que luego fue transferido a las cuentas de Quinta do Sobreiro, S.L., la cual tuvo libre disposición sobre la suma por un periodo de cinco días. Pues bien, en coherencia con la perspectiva ex ante de la «actuación en beneficio», parece claro que el potencial de la transferencia bancaria para aportar beneficios a Kiwi España S.A. está fuera de discusión: la empresa retuvo el dinero por un lapso de tiempo bastante razonable. Pasando al caso concreto de Quinta do Sobreiro, S.L., este abre el complejo interrogante sobre las ventajas transitorias o fugaces como manifestaciónde la «actuación en beneficio». Semejante cuestión fue tempranamente advertida en nuestra doctrina por Ragués i Valles (2017) y ha sido también objeto de reflexión a propósito del presente caso en Ragués i Valles et al. (2023). A mi juicio, aunque en principio pueda haber dudas respecto del beneficio fugaz obtenido por Quinta do Sobreiro, S.L., lo cierto es que, no se trataba de una reducción de costes o de una simple expectativa de mejora futura, sino directamente de un cuantioso ingreso en el flujo económico de la empresa que supuso un beneficio económico a favor de esta.
Desde el ámbito de la responsabilidad penal de la persona jurídica la sentencia del caso Pescanova es importante cuando menos por dos motivos. Por un lado, desde el punto de vista procesal, la Sala nos recuerda la importancia de que cada elemento de conexión de la citada responsabilidad esté descrito explícitamente en el relato de los hechos probados así como también en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Lo que es un aviso tanto para juzgadores y acusadores como para defensores. Por otro lado, el pronunciamiento deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica exige, entre otros elementos, que el delito de la persona física se cometa en beneficio de la empresa, un requisito que deberá apreciarse desde una perspectiva ex ante, es decir, desde el punto de vista de su idoneidad o aptitud para generar beneficios a la empresa, y no desde la efectiva obtención de la ventaja.
Finalmente, a modo de valoración crítica final, cabe señalar que la absolución de las mercantiles por falta de concurrencia de la «actuación en beneficio» dejó abierta la cuestión sobre un posible defecto de organización de ambas mercantiles y su favorecimiento a las sucesivas transferencias bancarias que permitieron el alzamiento de bienes por parte de Manuel F.S. Un punto que fue alegado críticamente por las mercantiles y que interesa de modo fundamental en el tratamiento de la responsabilidad penal de las de personas jurídicas.
Rocci Bendezú Barnuevo
Doctora en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra
Profesora de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Rocci Bendezú Barnuevo
Doctora en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra
Profesora de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú