La persona jurídica es titular, al igual que la física, del derecho a no auto-incriminarse tanto en la fase de investigación (art. 409 bis Lecrim) como en la de juicio oral (art. 786 bis Lecrim). Es decir, no está permitido obligar a la persona jurídica (o, mejor dicho, a aquel representante especialmente designado que actúa en su nombre) a declarar en su contra, a aportar documentos que la perjudiquen o a extraer conclusiones incriminatorias del silencio al que opte acogerse frente las preguntas formuladas por la acusación (“silencio inocuo”). No obstante, la persona jurídica, si así lo estima oportuno, estará facultada para renunciar a ese derecho que le asiste como parte de su estrategia de defensa. Dicho con otras palabras: una posible forma de defenderse en el marco del procedimiento iniciado contra ella por la comisión en su cuenta y beneficio de un delito de empresa podría ser perfectamente la de confesar a las autoridades lo ocurrido y colaborar con las mismas en aras de probar su diligencia y, de este modo, intentar ser acreedora de la eximente de compliance (o, cuando menos, de una mitigación de su responsabilidad penal, según el caso).
Lejos de lo que pueda pensarse, los sistemas de gestión de cumplimiento no solo tienen que ver (o no deberían) con los esfuerzos que ex ante facto la persona jurídica invierta a fin de prevenir la delincuencia corporativa. Como estos pueden ser falibles (recuerden: garantizar un riesgo de incumplimiento cero en la organización es rayano a lo imposible), detectar los ilícitos penales y reaccionar oportunamente frente aquellos que hayan logrado cometerse gracias a la elusión de las medidas de vigilancia y control implementadas también importará, habida cuenta de que tales acciones cuentan igualmente con importantes efectos disuasorios. En efecto, si en la corporación se toman de manera inmediata cartas en el asunto (p. ej., iniciando una investigación interna, despidiendo al presunto sujeto activo del delito de empresa o aportando documentación nueva y decisiva a las autoridades que ayude a dar con los responsables del hecho penal) los potenciales infractores individuales advertirán que la probabilidad de ser perseguidos y, en su caso, castigados por la comisión de actividades ilícitas va a ser superior en comparación con aquellas situaciones en las que la mercantil permanezca impávida o, peor aún, encubra el delito pretérito a fin de auxiliar a los agentes a eludir sus respectivas responsabilidades individuales (p. ej., destruyendo documentos que les incriminen o coaccionando a quienes puedan ser llamados a declarar en calidad de testigos en el proceso).
Es bueno no olvidar que, precisamente una de las poderosas razones político-criminales por las que se introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica, guarda relación con el problema de la opacidad de las empresas. Dado que éstas no son plenamente traslúcidas, el Estado no está tan al tanto de lo que ocurre en su seno comparado con lo que saben sus integrantes, cosa que facilita el anonimato de aquellos infractores individuales escudados tras la estructura corporativa y, como correlato, su impunidad por lo hecho. Qué más apta candidata para corregir semejante asimetría informativa Estado-empresa, que la propia organización. Nadie mejor que la empresa conoce su actividad de negocio o los protocolos internos allí establecidos, resultándole mucho más sencillo interceptar el evento antijurídico y obtener aquella información que permita esclarecer quienes son los responsables individuales por medio de la ejecución de actuaciones que demandan una menor inversión de recursos (revisión de e-mails recibidos en el correo corporativo, entrevistas a empleados, ejecución de búsquedas de información mediante tecnología forense, etc.). Su ayuda se estima, en fin, inestimable con tal de evitar que los ilícitos penales cometidos se mantengan al margen del conocimiento del Estado durante años e incluso para siempre.
Me parece que fue precisamente por lo expuesto que la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 subrayó en su apartado 5.6 cuán relevante es la actitud que la mercantil adopta tras descubrir que en su seno alguien ha delinquido, esto es, ya en una fase post-consumativa, valorando especialmente, entre otros extremos (adopción de medidas disciplinarias contra los infractores individuales, reparación del daño, etc.), la confesión del delito y su actitud colaborativa a lo largo de la investigación en aras de alcanzar la exención de responsabilidad penal, sin perjuicio del efecto atenuante que esta clase de acciones aisladamente consideradas poseen.
Alejandro Turienzo Fernández
Investigador postdoctoral en Derecho Penal de la Universidad de Barcelona
Alejandro Turienzo Fernández
Doctor en Derecho e Investigador postdoctoral de la Universitat de Barcelona