La llamada ”Lista Falciani” (también conocida como ”Lista Lagarde”, en alusión a la entonces ministra francesa que la puso a disposición de otros países) se refiere al caso del empleado del mismo nombre de la filial suiza del banco HSBC que sustrajo ilícitamente determinada documentación de clientes de la entidad, lo que a partir del año 2008 permitió a las autoridades de diversos países actuar penalmente contra algunos de ellos por la presunta comisión de un delito fiscal. A pesar de la enorme repercusión mediática que tuvo este caso, lo cierto es que anteriormente ya se habían planteado situaciones bastante similares, como el asunto del Kredietbank-Luxembourg (KB-Lux) o el del Liechtenstein Global Trust Group, surgidos, respectivamente, en los años 1994 y 2007.
En virtud de estos y otros casos, los jueces y tribunales de los países afectados, entre ellos los de España, se han visto obligados a pronunciarse acerca de la legitimidad del uso de la información con relevancia tributaria cuyo origen resulta ilícito por haber sido sustraída por parte de un empleado de algún banco o entidad financiera. Una cuestión que deviene singularmente trascendente en el campo penal, habida cuenta de que en muchos supuestos la información ilícitamente obtenida ha conducido a la instrucción de procedimientos judiciales por la comisión de delitos contra la Hacienda Pública. Esta situación ha colocado en el centro del debate la discusión acerca de si el origen ilícito de tales datos predetermina la imposibilidad de admitirlos como prueba en un proceso penal por la eventual comisión de un delito fiscal.
Con todo, una de las particularidades del caso Falciani es que las autoridades francesas obtuvieron la información sobre los clientes del banco, no sólo a través de la entrega espontánea de la misma por parte del propio exempleado de la entidad, sino también a partir de la incautación del contenido de los equipos informáticos de éste último hallados en la entrada y registro practicada en su domicilio en territorio francés, la cual vino motivada por la petición de asistencia judicial internacional formulada por las autoridades suizas. Las autoridades francesas procedieron, a su vez, a enviar la información recibida a los países con lo que tenía tratados de cooperación en materia fiscal que lo solicitaron, entre ellos España.
Así pues, tras forzar los precitados casos a los jueces y tribunales de numerosos países a posicionarse con respecto la admisibilidad de las listas de evasores fiscales —en este caso, sustraídas en el extranjero— como prueba de cargo para acreditar la comisión de delitos fiscales, lo cierto es que la mayoría de las autoridades judiciales concernidas (como las de Bélgica, Alemania, Francia, Italia o Países Bajos) han optado finalmente, no sin significativas vacilaciones previas, por admitir la posibilidad de que la información contenida en ficheros ilícitamente obtenidos pueda alcanzar validez probatoria, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos más o menos estrictos en función del país de que se trate. De las resoluciones de los órganos jurisdiccionales de algunos de estos países parece desprenderse, incluso, que la admisibilidad de esta prueba documental constituye la regla general, mientras que su inadmisibilidad se configura como la excepción. No obstante lo anterior, procede resaltar que en algunos de estos países la no contaminación o posibilidad de conservación de la prueba en ocasiones se ha fundamentado en la falta de constancia de su origen ilícito.
Por su parte, el TEDH también ha mantenido un criterio particularmente favorable a la validez de tales pruebas, con el argumento de que el uso de esta información como prueba de cargo en un proceso penal se muestra respetuosa con el principio de proporcionalidad, a la vista de la conexión de las conductas enjuiciadas con el menoscabo de intereses colectivos, al suponer la evasión fiscal un grave atentado contra los intereses generales.
Desde el punto de vista del Derecho penal español, la validez de estas pruebas en ocasiones se ha sustentado en la circunstancia de que la información obtenida no podría tener la consideración de secreto penalmente protegible por no proceder los datos de una actividad ilícita. Por otro lado, las causas de justificación también podrían, en su caso, operar como circunstancias legitimadoras del quebrantamiento del secreto y de la cesión de la información a un tercero institucional encargado de la investigación de delitos e infracciones administrativas graves. Por su parte, el TC ha precisado que el alcance del derecho a la intimidad garantizado por el art. 18.1 CE no puede extenderse hasta el extremo de constituir un instrumento que imposibilite o dificulte el deber constitucionalmente declarado en el art. 31 CE de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos a través del sistema tributario, de acuerdo con su capacidad económica (ATC 23-7-1986; SSTC 110/1984, 26-11; 233/2005, 26-9). En tal contexto, es de sobras conocido el criterio del TC en virtud del cual una intromisión en la intimidad protegida puede reputarse lícita si persigue un fin constitucionalmente legítimo o, lo que es lo mismo, si tiene justificación en la tutela de otro derecho o bien igualmente reconocido en el texto constitucional. Sentado lo anterior, la lucha contra el fraude fiscal, al ser indiscutible que es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos, ha servido al TC para modular el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE.
En base a todo ello, a propósito del caso Falciani, en la SAP Madrid 852/2015, 9-12, se acepta la posibilidad de incorporar al proceso judicial los datos aportados por la Agencia Tributaria al estimarse, por un lado, que los mismos no proceden de un acto que pueda reputarse delictivo en España. Y, por otro, por no vulnerar dicha prueba el derecho a la intimidad del acusado, al ceder el mismo frente a la tutela de otros derechos constitucionalmente consagrados. En consecuencia, la prueba documental en cuestión se considera lícita y eficaz como tal para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Por su parte, en la SAP Madrid 280/2016, 29-4, también se declara la licitud como prueba de cargo de la ”Lista Falciani”, a pesar de haber sido la validez de la misma impugnada como cuestión previa. Asimismo, en dicha sentencia se señala también la inexistencia de quebrantamiento de las garantías reguladoras de la llamada ”cadena de custodia” de la prueba. En la misma línea, la STS 116/2017, 23-2, viene a reforzar el criterio favorable a la admisión de la validez probatoria de la información contenida en la ”Lista Falciani”.
Joaquim Bages Santacana
Abogado, doctor en Derecho y profesor asociado de Derecho penal en la Universidad de Barcelona
Joaquim Bages
Abogado, doctor en Derecho y profesor asociado de Derecho penal en la Universidad de Barcelona